El caso Le Tourneau: algunas ideas para nuestros antimperialistas.
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Las personas que revisaron el Boletín de Normas Legales de El Peruano el jueves pasado se toparon con un sorprendente Decreto Supremo. Digo sorpredente porque con él se empieza a terminar (si es que se puede decir así) una controversia entre una empresa privada (Le Tourneau Incorporated) y el Estado Peruano, no resuelta desde el año 1971 . En aquel entonces el Poder Judicial le dió la razón a Le Tourneau, reconociéndole el derecho a que el Estado Peruano le pagara el valor de un camino construido en los departamentos de Huanuco y Loreto. Sin embargo, el valor no fue establecido y asumo, por razones de un mal diseño legislativo, ineficiencia, falta de presupuesto, hiperinflación, etc. hasta el día de jueves pasado no se tomó una decisión concreta al respecto. Ahora el Estado ha llegado a un acuerdo y se pagará un monto inferior al solicitado por Le Tourneau.
No les voy a decir que el fallo de 1971 estuvo correcto o que el Estado Peruano ha salido ganando con este Acuerdo Post Sentencia. Lo que quiero es que este casito sirva para combatir algunos criterios que repiten, por ejemplo, nuestros defensores de la soberanía nacional, nuestros antimperialistas, nuestros protestantes en las calles, etc., ideas que además se han vuelto a escuchar ahora con el tema del TLC.
El caso Le Tourneau ilustra la (in)seguridad que tiene cualquier persona o empresa, de capital nacional o extranjero, que contrata con el Estado. Si no se tiene la seguridad que una controversia con el Estado no se resolverá en el corto plazo o que no se le cancelará debidamente lo que se le adeuda, difícilmente asumirá el riesgo de invertir y/o contratar con el Estado. Más si no se tiene un marco legal estable (o se promueven constantes cambios de reglas como lo son las "negociaciones" unilaterales de los contratos y de otros acuerdos) y si no se cuenta con operadores jurídicos o instituciones que ofrezcan previsibilidad en sus decisiones. Salvo que se crea que un Estado es un ente autosuficiente y especialista en cualquier actividad, olvidémonos de abrir las puestas a la participación privada.
Ya sé, me van a decir que Le Tourneau es la excepción. Que no todas las disputas con el Estado duran 35 años. Es cierto, estadísticamente Le Tourneau es parte de una cantidad excepcional de casos, además hoy las disputas con el Estado duran muchos menos años. Eso pasa porque hay mecanismos que ayudan a impedir el paso de 35 años.
Siempre hay algunos que alzan su voz de protesta y dicen que es un atentado contra la soberanía del país el que en determinados acuerdos o tratados se establezca que cualquier controversia se solucionará ante tribunales extranjeros. Yo no entiendo por qué se presume que en un país distinto al nuestro no le van a dar la razón al Perú, tomando en cuenta además que en la jurisidicción donde se somete la eventual controversia sí existe la separación e independencia de poderes. Además cuentan con un aparato judicial eficiente y previsible. Uno no es loco, así que elige lo que más conviene. ¿Eligirían ustedes ser Le Tourneau?
Por supuesto, no necesariamente se puede establecer que las partes se someterán a la jurisdicción de otro Estado. Se puede pactar un Arbitraje, en el que será un "juez" o tribunal privado el que decida finalmente. Uno o varios árbitros que por cierto no son personas contratadas para fallar a favor de alguien, sino que tienen los mismos deberes de independencia e imparcialidad de un juez. Por supuesto, si se establece mal la elección de esas personas, seguramente se tendrá alguna desagradable sorpresa. Pero normalmente se eligen entidades calificadas y especializadas en resolver conflictos.
¿Y qué pasa cuando se decide que la ley aplicable será la de otro país y no la ley peruana? Porque sabrán que eso es posible. Los antimperialistas lo saben y vuelven sobre el tema de la soberanía, diciendo que eso hace que en el país se aplique una ley de un país extraño, cual si fueramos colonia. Bueno esa afirmación es relativa (por no decir falsa), habría que especificarla diciendo que se está aplicando al contrato o al acuerdo y no al país. Además habría que complementar esa afirmación con los límites que existen, pues aplicar la ley extranjera se puede, pero no en todos los casos. Siempre hay formas y formas.
La posibilidad de elegir una ley aplicable no tiene como fundamento principios coloniales o algún vasallaje. Se podría incluso elegir la ley de un país distinto al de las partes. De lo que se trata es de buscar la mejor conveniencia de las partes. Una ley no es ni buena ni mala, una ley es eficiente o no. Solo por mencionar un ejemplo posible: si decimos que el criterio legal para calcular la eventual indemnización en caso de incumplimiento de alguna de la partes será la de aquel país donde se otorgue la mayor cantidad, eso es conveniente para todos. Porque desalienta el incumplimiento, porque dice si no cumples, pagarás más.
Por cierto, el arbitraje al igual que las empresa también lo podemos usar los peruanos de a pie. Sólo que para una economía personal es más caro utilizarlo que para una economía corporativa. Pero no es culpa del arbitraje ni de los árbitros. Sino de nuestro aparato judicial, que no ofrece una mejor alternativa con menores costos.
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